به گزارش دیدبان،شهید ثانی هم برای تعریف محاربه آورده  است: «هر کس به قصد ترساندن مردم اسلحه بکشد؛ چه در خشکی و چه در دریا، چه در شب و چه در روز، چه در شهر و یا بیرون از آن.» (العاملی، 1425 ق: 5). وی در محاربه دو چیز را شرط می داند : 1. تجرید اسلحه،  2. قصد اخافه برای مردم. وی عصا و سنگ را هم جزء سلاح می داند، خواه مالی اخذ شود یا خیر. تعریف های یکسان بیان شده، در واقع گفتمانی است که بسیاری از فقهای امامیه به صورت مستمر آن را مطرح کرده اند (محقق حلی،  بی تا: 326؛ تبصره المتعلمین: 109؛ الارشاد، ج2: 185؛ العاملی،  بی تا، ج9: 290؛ نجفی، 1981م، ج41: 599)، اما با این وجود از جهت اعتبار و عدم اعتبار بعضی از قیود در معنای محارب، تعریف دیگری اخذ شده است.

 به عنوان مثال، «ابوصلاح حلبی» در «الکافی» می گوید: «محاربان کسانی هستند که به قصد راهزنی و ناامن کردن راه ها و کوشش برای فساد در زمین از محیطی امن و آرام خروج کرده باشند. حاکم اسلامی یا هر کسی که صلاحیت داشته باشد باید آنها را به بازگشت به محیط امن و آرام فراخواند و آن ها را بترساند که در صورت اقدام به محاربه حکم خداوند در مورد آنها اجرا خواهد شد.

پس اگر توبه کرده و سلاح را بر زمین گذاشتند و به دارالامن بازگشتند، نمی توان آنها را مجازات کرد.» (هاشمی شاهرودی1378ش: 236 و 237) با توجه به این که وی در ابتدا، تعریفی نظیر فقهای عامه ارائه می کند و قید «افساد در زمین» را هم لحاظ کرده  است، ولی با در نظر گرفتن این که در قسم اخیر تعریف آورده  «پس اگر توبه کرده و سلاح را بر زمین گذاشتند» به نظر می رسد حد محارب را اختصاص به محارب به معنای أخص و مشهور امامیه می داند.

شیخ مفید هم در تعریفی که از محاربه ارائه کرده، می گوید:  «هر گاه اهل فساد در دارالاسلام سلاح بکشند و اموال مردم را به غارت برند، امام مخیر است اگر بخواهد آنها را با شمشیر بکشد...» (مفید، 1414ق، ج23: 44) وی هم در تعریف خود قائل به همان معنای مصطلح در نزد فقهای امامیه است و شمول آن را خارج از محاربه کافران می داند و بین مسلمان و غیرمسلمان تفاوت قائل می شود. از میان فقهای معاصر هم امام خمینی (ره) در تعریف محاربه آورده  است: «هر کس سلاح خود را برهنه و آماده سازد که مردم را بترساند به منظور ایجاد فساد در زمین، چه در خشکی و چه در دریا، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در شب باشد چه روز.» (موسوی خمینی، بی تا، ج4: 293) مطابق این تعریف، در محاربه علاوه بر به کار بردن اسلحه و قصد اخافه، قصد افساد هم شرط شده است؛ یعنی حکم دارای دو جزء می باشد: یکی محاربه و دیگری افساد.

 بنابراین اگر هر یک از شرایط محاربه و افساد تحقق نیابد، موضوع حکم مزبور در آیه تحقق نیافته است. چون محاربه و افساد هر کدام جزئی از سبب هستند که تحقق هر دو جزء سبب، مسبب یعنی مجازات چهارگانه را قابلیت اجرا می دهد. بعضی از فقها با اذعان به این که محاربه جزء جرایم علیه امنیت جامعه و آسایش مردم است، حکم آن را به اقدامات علیه دولت و حکومت هم تسری داده اند. صاحب کتاب «کلمات سدیده» در این باره می گوید: «از ظاهر بر می آید که موضوع احکام مطرح در آن، در خصوص مسلمانانی است که در مقابل دولت اسلامی به قیام مسلحانه برخیزند و شامل کسی است که به قصد ارعاب و گرفتن اموال دست به اسلحه برده و مرتکب گناه کبیره نمی شود. آری؛ اگر دلیل خاصی وجود داشته باشد این دو عمل نیز محاربه با پیامبر(ص) است، آن را می پذیریم و در این صورت، چنین شخصی از مصادیق موضوع آیه خواهد بود و مصحح این ادعا در هر دو موجود است؛ چرا که هر کسی به قصد برهم زدن آرامشی که دولت اسلامی ایجاد کرده، دست به اسلحه ببرد، همانند کسی است که مستقیماً به جنگ با دولت اسلامی برخاسته است.» همچنین وی در توضیحات خود این مسأله را مطرح می کند: «پس هر کس برای ترساندن مردم و یا گرفتن اموال آنها سلاح بکشد بر حسب ظاهر، مشمول آیه نیست.» (مؤمن، 1415ق: 376) وی گسترش دایره ی محاربه را به مصادیق دیگر خلاف ظاهر می داند و آن را منوط به وجود قرینه و دلیل کرده  است.

 علاوه بر این، با در نظر گرفتن اضافه  شدن الله و رسول(ص) به محاربه و حمل محاربه بر معنای حقیقی یعنی مقاتله و کشتار، مراد از آن را قیام مسلحانه در مقابل رسول(ص) می داند و همان گونه که بیان می دارد «استناد محاربه با رسول خدا(ص) به این خاطر است که او مؤسس دولت اسلامی می باشد و در تأسیس این دولت پیش قدم است و هر گونه حرکت در تشکیل حکومت اسلامی پس از او نیز به موجب خواست و اوامر اوست.

بنابراین قیام مسلحانه در برابر این حکومت ها نیز در حکم محاربه رسول خدا (ص) خواهد بود.» (همان، 376) بنابراین مطابق رأی وی، قیام مسلحانه علیه حکومت  های اسلامی بعد از پیامبر (ص) نیز محاربه محسوب می گردد. ولی با این وجود، به این مسأله باید توجه داشت که به صرف تشکیل حکومت توسط پیامبر (ص) نمی توان ادعا نمود که هر کس علیه دولت اسلامی قیام کند، محارب است. از سویی هم شاید حمل محاربه بر معنای حقیقی آن در این زمینه مدنظر نباشد.

در ضمن، اگر شأن نزول آیه را هم مدنظر قرار دهیم، عمل آنها به هیچ نوعی از اقدامات علیه حکومت اسلامی تلقی نمی گردد و آن چه هم از روایاتی که در این باره وجود دارد، به دست آمده در هیچ کدام نیامده که بغی هم در مقام محاربه قرار داد. همچنین در این زمینه اشکال دیگری هم وجود دارد؛ زیرا اگر بگوییم محاربه عام است و شامل اقدام علیه حکومت اسلامی هم می باشد، پس باید مجازات های موجود در آیه را بر آن ها مترتب کنیم؛ در حالی که این امر، مخالف با تفسیر مضیق احکام کیفری می باشد.

مهم تر از همه این که تعریفی که در مورد محاربه است، قطعاً شامل بغی نیست و در مراجعه به کتاب های فقهی به سادگی روشن است،  ولی در این که محاربه با انگیزه کاملاً سیاسی اقدام به عملی نماید، با هم می توانند منطبق باشند. در کنار فقها، مفسران شیعه هم در تفسیر آیه ی محاربه طرز تلقی ها و تفسیرهای خود را ارائه داده اند که ذکر آنها در اینجا حائز اهمیت می باشد. علامه طباطبایی در تفسیر «المیزان» آورده  است : «... مراد از محاربه و افساد ـ در آیه ـ همان اخلال در امنیت عمومی است و امنیت عمومی فقط با ایجاد ترس عمومی و قرار گرفتن ترس به جای امنیت، مختل می شود.

ترس عمومی نیز طبعاً و عادتاً فقط از طریق بکارگیری سلاح و تهدید به قتل ایجاد می شود، از این روست که فساد فی الارض در روایات به کشیدن شمشیر و سلاح کُشنده دیگر تفسیر شده است.» (طباطبایی، بی تا: 354) در هر صورت، آنچه گذشت بخشی از سخنان فقهای امامیه در مورد تعریف محاربه بود که با وجود تفاوت هایی که در این زمینه در مورد اعتبار دانستن بعضی از شروط و قیود وجود دارد در کل محارب را به «کسی که جهت ترساندن مردم سلاح بکشد» تفسیر و تبیین کرده اند و معنای خاصی را برای موضوع حد محارب در کتاب حدود وضع کرده اند؛ با این تفاوت که محاربه بدون تعرض به مال و ناموس دیگران هم قابل تحقق است که توضیح بیشتر در مورد ارکان و شرایط آن را به بخش های بعدی موکول می کنیم.

ولی نتیجه ای که از این گفتمان میان فقها می توان گرفت این است که در مجموع، آیه ی محاربه در نزد علمای شیعه و سنی به عنوان مستند قرآنی در مسیر جرم انگاری به عنوان اقدامات مسلحانه و خشونت آمیز برای برهم  زدن امنیت و آسایش عمومی شهروندان و ایجاد وحشت و ترس در محیط اجتماعی آنان تفسیر شده است.

در ادامه به منابعی اشاره خواهد شد که محاربه و احکام آن از آنها استنباط شده اند و مورد تشریع شارع مقدس قرار گرفته اند: 1. قرآن اصل این حکم همان طور که ذکر شد به آیه ی 33 سوره مائده بر می گردد که خداوند می فرمایند: «إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِینَ یُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَیَسْعَوْنَ فِی الأرْضِ فَسَادًا أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ یُنْفَوْا مِنَ الأرْضِ ذَلِکَ لَهُمْ خِزْیٌ فِی الدُّنْیَا وَلَهُمْ فِی الآخِرَه عَذَابٌ عَظِیمٌ * إِلا الَّذِینَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَیْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ» (مائده، 33 و 34): «کیفر کسانی که با خدا رسول خدا می جنگند و در روی زمین دست به فساد می زنند، این است که کشته شوند یا به دار زده شوند یا دست و پای آنها از جهت عکس یکدیگر بریده شود، و یا این که از جایی به جای دیگری تبعید شوند و یا زندانی شوند *

 این رسوایی آنها در دنیاست و برای ایشان در آخرت عذاب بزرگی است.» در مورد شأن نزول این آیه، تفسیرهای متفاوتی آمده است به گونه ای که «احمد و بخاری و اصحاب سنن از انس روایت می کنند که جماعتی از قوم «عکل و عرنین» نزد پیامبر (ص) آمدند و به اسلام مشرف شدند، ولی در مدینه به بیماری مبتلا شدند. پیامبر (ص) هم به آنها امر نمود که به بیرون از مدینه بروند و از بول و شیر شترهای صدقه ای استفاده کنند تا سلامت خود را به دست آورند.

پس آنها رفتند تا این که به منطقه «الحرّه» رسیدند و در این حال، اسلام خود را انکار کرده و شتران و اموال مسلمانان را بردند و چوپان آنها را نیز به قتل رساند. وقتی خبر به پیامبر (ص)  رسید گروهی را فرستاد تا آنها را پیدا کند و حکم اسلام را اجرا نمایند. البته بخاری اضافه کرده که «قتاده» که راوی حدیث از سوی أنس گفته است: «پیامبر (ص) بعد از این ما را به صدقه  دادن تشویق می کرد و از مثله کردن نفی می نمود.» (رشیدرضا، محمد، 1414ق: 104؛ مؤمن، 1415ق: 381؛ حوّی، 1412ق، ج3: 1363؛ طوسی، 1393ق: 47؛ طبرسی، بی تا، ج2: 291؛ الشربینی، 1415ق: 223) روایتی هم از امام صادق(ع) وجود دارد که آن افراد را قوم «بنی غاضبه» معرفی کرده است (فیض کاشانی، 1416ق، ج 2: 11).

همچنین عده ای معتقد هستند که آیه در مورد مشرکان زمان پیامبر (ص)  نازل شد که با ایشان پیمان بسته و آنها نیز عهد خود را نقض کرده و قطع سبیل و افساد فی الارض کردند. در این باره هم ابوداود و نسائی از ابن عباس روایت می کنند که این آیه بر مشرکین زمان پیامبر(ص) نازل شده است (همان، 411). در این میان، عده ای از علما نظیر امام مالک، شافعی و ابوثور، حسن، عطاء و عبدالکریم و أصحاب رأی از ابن عمر روایت کرده اند که آیه در مورد مرتدین نازل شده است. گروه دیگری از علما نیز می گویند که مراد از آیه ، اهل ذمه هستند که پیمان ذمه را شکسته و به دارالحرب پیوستند (ابن قدامه، ج10: 298).

 اما بیشتر علما می گویند آیه در مورد قطاع الطریق نازل شده است نه کفار. البته به نظر می رسد در مورد این که شامل کفار نمی شود، موضوع کاملاً صدق داشته باشد. چون هر چند که محاربه انواع گوناگونی دارد که ممکن است گاهی کافران با مسلمانان بجنگند، اما با توجه به استثنایی که در آیه ی بعد آمده به وضوح نشان می دهد که محاربه کافران با مسلمان مراد نیست؛ ظاهر آیه: «إلاَّ الَّذینَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أنْ تقْدِرُوا علیهم» بیان گر توبه از محاربه است نه از شرک و این خود قرینه ای است که مراد از محاربان، آن دسته از مسلمانان است که به مجرد توبه، قبل از دستگیری آنها از اجرای مجازات عفو می شوند؛ ولی اگر محاربی کافر باشد و جنگ و محاربه ی او به سبب کفرش باشد، اگر به اسلام مشرف شود و ایمان بیاورد، در این حالت تعبیر توبه به کار برده نمی شود و توبه قبل از تسلط بر آنها شرط نیست.

دسته ی دیگر فقها از آن جایی که این مجازات های شدید را سد ذریعه ای برای جلوگیری از این نوع مفسده که امنیت و آسایش جامعه و مردم را از بین می برد، می گویند که برای این عمل توبه قبل از دستگیری شرط شده است نه توبه از کفر (رشیدرضا، 1414ق: 354؛ حوی، 1415ق: 1364). به همین خاطر صرف نظر از روایات متعارضی که در این باره وجود دارد، آنچه از ظاهر آیه به دست می آید این است که حکم آن عام است و برای تمام کسانی که این افعال ـ نظیر قوم عرنیون ـ را در دارالاسلام انجام دهند اگر بر آن ها تسلط حاصل شد باید مطابق آیه قرآن یکی از مجازات های چهارگانه را بر روی آنها مترتب نمود.

 امام اوزاعی هم می گوید : «بعد از مطالعات زیادی که در کتاب های مشهور فقهی انجام دادم از این که شرط قطاع الطریق، اسلام باشد جز در کلام «رافعی» چیزی ندیده ام.» (الشربینی، 1415ق: 223) 2. سنت و روایات بعد از بحث قرآنی که گذشت، در این بخش درباره ی مدلول آیه و تشخیص موضوع حکم، احادیث و روایاتی که در این زمینه وجود دارد را مورد بررسی قرار می دهیم. روایات اهل سنت درباره ی محاربه برخلاف تصوری که وجود دارد مبنی بر این که عنوان محاربه در روایات اهل سنت وجود ندارد، اگر به سنن و کتاب های فقهی معتبر آنها رجوع کنید، با روایات زیادی مواجه می شوید. علاوه بر روایاتی که در مورد شأن نزول آیه در باب محاربه وجود دارد، می توان در همین زمینه تعدادی روایات با این مضمون و خصوصیات استخراج نمود.

 از جمله: 1. «عایشه(رض) گفته است: از پیامبر خدا (ص) شنیدم که می گفت:  هرکس با هر سلاحی، یکی از مسلمانان را تهدید کند و بخواهد او را بکشد ریختن خون او در این حالت واجب است.» ظاهر روایت این است که هر کس بر روی مسلمانی به قصد کشتن وی، وسیله قتاله ای نظیر آهن یا چاقو را بکشد، در این حالت قتل وی واجب می شود. در واقع، به نظر می رسد که این روایت، در مقام بین واجب بودن ریختن خون در هنگام دفاع از خود می باشد؛ ولی اگر چه عنوان محارب در حدیث نیامده است، ولی از مضمون روایت و جملات آن می توان حدیث را به قول مشهور فقهایی که معتقد هستند که محاربه عبارت است از انجام هر فعلی که به قصد تجاوز به مال و جان و عرض دیگران حمل کرد.

2. «رسول خدا(ص) فرمود: خون مسلمان حلال نمی شود؛ مگر در این سه مورد:  زناکار محصن که رجم می شود، مردی که دیگری را به عمد می کشد که  در این صورت، قصاص می شود؛ یا مردی که از اسلام خارج شده و به جنگ با خدا و رسول خدا(ص) می پردازد، در این حال یا او را می کُشند یا به دار می آویزند یا او را تبعید می کنند.» 3. عبدالله بن عمر روایت کرده است که رسول خدا(ص) فرموده اند: « هر کس علیه ما سلاح بکشد، جزو ما محسوب نمی شود.» (ابن ماجه، 1327ق: 86)

کاملاً مشهود است که مضمون روایت بر مطلق حمل و کشیدن سلاح در برابر مسلمانان اشاره دارد و در آن تفصیلی وجود ندارد که موضوع روایت را دقیقاً روشن نماید، ولی با توجه به همین معنای عام می توان نتیجه گرفت که هر گونه سلاح کشیدن به منظور مقاتله با مسلمانان یا به قصد اخذ مال و غارت و راهزنی باشد، شامل این تذکر رسول الله(ص) می گردد؛ ولی در این که چه مجازاتی بر آنها مترتب می شود، در حدیث نیامده است. روایت امامیه درباره محاربه در نصوص فقهی امامیه در مورد موضوع محاربه و حد آن، مطالبی وجود دارد و با توجه به خصوصیت نزدیک آنها با هم به چند مورد از آن اشاره می کنیم: امام محمد باقر(ع) فرمود: «هر کسی در شهری از شهرها سلاح بکشد و مرتکب جنایت شود، پس از قصاص از شهر تبعید می شود.

 کسی هم که در بیرون از شهر سلاح بکشد و مرتکب ضرب و جرح و غارت شود، ولی مرتکب قتل نشود، محارب است و کیفر او، کیفر محارب است و تکلیف او، در اختیار امام است که اگر خواست او را می کُشد و به دار می آویزد و اگر خواست دست و پای او را قطع می کند.» سپس فرمود: «اگر کسی مرتکب ضرب و قتل و غارت شده باشد، امام باید دست راست او را به خاطر دزدی قطع کند، سپس او را به او اولیای  مقتول بسپارد تا اموال دزدیده شده را از او باز پس گیرد و سپس او را بکشد.» راوی حدیث می گوید: ابوعبیده از امام پرسید: «اگر اولیای مقتول او را بخشیدند، چه می فرمایید؟»

امام باقر فرمودند: «اگر اولیای مقتول هم او را ببخشند، امام باید او را بکشد، زیرا او اقدام به محاربه و قتل و سرقت کرده است.» ابوعبیده دوباره سؤال می کند: «اگر اولیای مقتول از او دیه بگیرند و او را رها کنند چه می فرمایید؟ آیا حق چنین کاری را دارند؟» امام فرمودند: «نه، حتماً باید کُشته شود.» (حر عاملی، بیتا: 307) نکته قابل توجه در حدیث این که صرف نظر از کیفرهای موجود در آن، موضوع محاربه را سلاح کشیدن و ارتکاب ضرب و جرح و غارت و دزدی و امثال آن دانسته است و اگر هم خوب به روایت دقت شود، میان سلاح کشیدن در شهر و خارج از شهر تفاوت قائل شده است و عنوان محارب را برکسی اطلاق می دهد که در خارج از شهر سلاح کشیده و مرتکب ضرب و جرح و غارت شده است و از سویی هم روایت بر مخیّربودن امام در حد محارب دلالت می کند.

 2. شیخ صدوق می گوید: از امام صادق (ع) درباره آیه «إنَّما جزاؤ الّذین» پرسیدند، امام فرمودند: «هر گاه کسی مرتکب قتل شد، ولی محاربه نکرده و مال کسی را نگرفته باشد، به قتل می رسد، هر گاه محاربه کند و مرتکب قتل شود، کشته و به دار آویخته می شود، هرگاه محاربه کرده و مال مردم را گرفته، ولی مرتکب قتل نشده باشد، دست و پای او قطع می شود، هر گاه هم محاربه کرده باشد ولی مرتکب قتل و أخذ مال نشده باشد، تبعید می گردد.» (همان، 309) این حدیث مرسل می باشد، ولی برخی از فقها مرسله صدوق را که مستقیماً به حضرت علی (ع) نسبت داده باشند، حجت می دانند.

 3. اجماع با در نظر گرفتن شرایط و ارکانی که هر یک از فقها برای محاربه و محارب قائل هستند، در کتاب های مختلف فقهی ـ  عامه و خاصه ـ درباره وجوب مجازات محاربه در صورت تحقق آن مطابق آیه قرآن، اجماع وجود دارد. 4. عقل هر چند با وجود نص صریح در این زمینه شاید نیازی به بیان اجماع و عقل به عنوان مستندات محاربه وجود نداشته باشد، ولی باید گفت از آن جایی که اصول کلی در یک جامعه از دید نظام توحیدی مبتنی بر حکمت است که خود الگویی از نظام آفرینش است، در جامعه در کنار این که تمام نیروهای فعال باید متناسب با توانایی خود و به طور مستقیم و اصولی و با حفظ مناسبات به کار گرفته شوند، ایجاد و استقرار نظم و امنیت برای رسیدن به این هدف و سایر اهداف آرمانی در یک جامعه ی اسلامی لازم و ضروری است.

 پس بایستی نسبت به هر گونه اعمال و فعالیت هایی که این تناسب را بر هم می زند، موضع گیری کرده و با تدبیر و رعایت عدل و داد، ضمن تلاش در جهت اصلاح فطرت آنها با اعمال مجازات در برابر آنها ایستادگی کرد. د) عناصر تشکیل دهنده جرم محارب 1) موضوع محاربه با توجه به این که هر جرمی موضوع خاص به خود را دارد، از آن جایی که محارب قصد از بین بردن امنیت و آزادی مردم را دارد و مطابق کلام فقها موضوع آن، ایجاد خوف و ترس و بردن مال دیگران و تجاوز به جان و ناموس آنها می باشد، در کل موضوع آن به امنیت و آسایش عمومی مردم بر می گردد. بنابراین برای تحقق آن، لازم است که قصد سلب و از بین بردن این موارد وجود داشته باشد.

 2) عنصر قانونی جرم محاربه بنا بر اصل قانونی  بودن جرم و مجازات ها، هیچ عملی جرم نیست مگر آن که قبلاً به وسیله قانون گذار به عنوان جرم تعیین و با طی تشریفاتی قانونی به مردم اعلام شده باشد. همان طور که پیشتر هم اشاره شد علاوه بر مستند شرعی آن، مقنن ما در قانون مجازات اسلامی و قوانین دیگری به جرم محاربه و جرایم در حکم آن پرداخته است. در این زمینه، قانون گذار در مواد 279 تا 285 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 جرم محاربه و راه های اثبات آن و حد محارب را معین نموده است و در ضمن آن، در مواد 498 و 508 و 515 و تبصره های 675 و 687 ق.م.اسلامی بخش تعزیرات، بعضی از اقدامات را به عنوان جرم محاربه یا در حکم آن معرفی کرده است.

همچنین در ماده 6 قانون احتکار با توجه به عدم سنخیت این مورد با جرم محاربه، فاعل آن را تحت عنوان محارب تلقی کرده است که متن ماده 279 قانون مجازات اسلامی شرح می دارد که محاربه عبارت است از کشیدن سلاح به قصد جان و مال یا ناموس مردم یا ارعاب؛ به نحوی که موجب ناامنی در محیط گردد. اما اگر کسی با انگیزه شخصی به سوی یک یا چند شخص خاص، سلاح بکشد و عمل او جنبه ی عمومی نداشته باشد و نیز کسی که به روی مردم سلاح بکشد، ولی در اثر ناتوانی موجب سلب امنیت نشود، محارب محسوب نمی شود.

 3) عناصر مادی جرم محاربه با توجه به تعریف محاربه باید گفت که رفتار مرتکب باید فعل مثبت فیزیکی باشد؛ بنابراین ترک فعل مانند سکوت و مبارزه منفی و یا فعل مادی گفتاری و شفاهی در ردیف عنصر مادی محاربه قرار نمی گیرد؛ چون برای تحقق محاربه، کشیدن سلاح شرط لازم و ضروری است. با توجه به تعبیر مقنن در مورد محاربه در به کار بردن اسلحه لازم است که جنبه ی مادی و علنی داشته باشد؛ بنابراین اگر علنی نباشد و سلاح به صورت مخفیانه بکار برده شود، مشمول تعریف نمی شود. علاوه بر این، رفتار مرتکب باید به گونه ای باشد که قدرت و توانایی ایجاد هراس از طریق کشیدن اسلحه داشته باشند.

همچنین مطابق تبصره 2 ماده 183 اگر مرتکب به قدری ضعیف باشد که حتی با کشیدن اسلحه کسی دچار رعب و وحشت نشود، عمل وی تحت عنوان محاربه قرار نمی گیرد. مسأله ای که جای بحث دارد این است که اگر کسی ناتوان از کشیدن اسلحه باشد یا شخص ناتوان، اسلحه بکشد محارب قلمداد نمی گردد، در این صورت عمل او تحت چه عنوان مجرمانه ای قرار می گیرد؟ حقوق دانان معمولاً می گویند مشمول ماده 669 ق.م.ا است، ولی این مسأله اشکال دارد و آن هم این که «ماده فوق از جرایم قابل گذشت است. آیا در صورتی که محارب ناتوان از تحقق ایجاد رعب و ترس باشد، عمل او از جنبه عمومی به خصوصی متقلب می شود تا قابل گذشت باشد؟

که گفته شد با توجه به نسبی بودن اثر گذشت اشکال فوق مرتفع است.» همچنین مطابق دیدگاه مشهور فقهای امامیه، قانون گذار در تبصره ماده 183 قانون پیشین که نسخ صریح شده است، میان اسلحه سرد و گرم فرق قائل نشده و در ماده 279 قانون جدید هم فرقی بین سلاح سرد و گرم دیده نشده است. در فقه اهل سنت هم از آن جایی که اگر اخذ مال به صورت پنهانی انجام گیرد، «سرقت» محسوب می شود و اگر هم چنین شخصی مال را برباید و فرار کند، «منتهب» قلمداد می گردد و حدی بر او اجرا نمی شود، بنابراین شرط نموده اند که اخذ مال باید به صورت قهری و علنی باشد و با وجود این که در «مغنی المحتاج» الشربینی به این مسأله اشاره دارد که «لا یشرط فی قاطع الطریق عدد و لا ذکوره و لا سلاح»: «حمل سلاح شرط متفق علیه فقهای اهل سنت می باشد»؛ اما در مورد نوع سلاح اختلاف وجود دارد: شافعی، ابوثور، مالکیه، ظاهریه و زیدیه «سنگ و چوب و عصا» را شامل سلاح قلمداد می کنند، اما امام ابوحنیفه معتقد هستند که اسلحه باید از آهن باشد و آن را شامل سنگ و عصا و... نمی داند (ابن قدامه، ج10: 298. التشریع الجنائی؛ ج2: 641).

 امام خمینی(ره) هم در این زمینه می گوید: «لو أخاف الناس بالسوطِ والعصاء و الحجر ففی ثبوت الحکم اشکالٌ.» (تحریر الوسیله؛ ج2، ص492)، بنابراین ایشان این موارد را وسیله برای اخافه عمومی به حساب نمی آورند. امام قرطبی نیز در این رابطه معتقد است : سلاح به هر چیزی که به نفس و اعضای بدن آسیب برساند اطلاق می گردد (ابن قدامه، ج10: 299). با توجه به ظاهر کلام، فقها هیچ تفاوتی میان سلاح واقعی و ناقص قائل نمی باشند. شهید ثانی در «روضه البهیه» می گوید: «شرط استفاده از سلاح را که شهید اول بیان کرده به دلیل تبعیت اخبار است و إلا اگر اخبار بر آن دلالت نمی کرد، بهتر بود که بگوییم اصل بر عدم اعتبار سلاح کشیدن است، لذا به سنگ و عصا و اعمال زور برای تحقق محاربه می توان اکتفا نمود.» (العاملی، بی تا، ج9: 292)

 بنابراین سلاح می تواند عنوان عامی داشته باشد که هم شامل سلاح سرد و هم گرم باشد. «در رویه قضایی ایران نیز اسلحه آلت و وسیله ای است که برای دفاع در مقابل مهاجمان یا حمله برای تهدید و آزار و کشتن طرف به کار می رود.» (حبیب زاده، 1379ش: 44) اداره حقوقی دادگستری در سوالی درباره ی این که منظور از سلاح، سلاح کامل است یا ناقص؟ پاسخ می دهد: «اسلحه کامل است به طوری که آن اسلحه بتواند دارای آثار سلاح گرم و سرد بوده و با آن ها بتواند ایجاد رعب و ترس و سلب امنیت مردم را کند...».

نوع سلاحی که در اینجا مطرح است، می تواند مشمول مقررات راجع به مجازات حمل چاقو و انواع دیگر سلاح مصوب 1336 باشد که ماده 1 قانون مقرر می دارد: «هر کسی به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه سرد دیگر تظاهر یا قدرت نمایی کند و یا وسیله مزاحمت اشخاص و یا اخاذی بدان وسیله تهدید یا با کسی گلاویز شود به 3 ماه تا 1 سال حبس تأدیبی و یا اقامت اجباری از 6 ماه تا یک سال در محلی غیر از محل اقامت خود محکوم می شود». بنابراین «سلاح عبارت است از هر نوع آلت قتاله ای که نوعاً به کار بردن آن موجب ترس طرف مقابل می شود و به همین دلیل در جنگ و دفاع به کار می رود.» (حبیب زاده، 1379ش: 44)

با در نظر گرفتن این که ممکن است برای ایجاد رعب و وحشت برای تحقق محاربه می توان از آلاتی که غیر این خصوصیاتی را هم داشته باشد مثلاً یک اسلحه اسباب بازی استفاده کرد، بهتر است با توجه به تفسیر مضیق قوانین کیفری تعیین آن را به اعتبار محل استفاده آن به عرف واگذاریم، در ضمن با توجه به خطاب قانون گذار در کشیدن سلاح برای ارعاب مردم مرتکب جرم می تواند هر فردی با هر مقام و موقعیتی و با هر ملیتی باشد و مشمول عنوان مذکور شود. برابر ماده 281 قانون مجازات اسلامی(جدید) راهزنان، قاچاقچیان و سارقان هم اگر سلاح بکشند و ارعاب کنند و آسایش عمومی را مختل نمایند، سلب امنیت نموده اند.

4) تأثیر شرایط زمانی و مکانی در تحقق محاربه میان فقهای امامیه اتفاق نظر است که مکان تأثیری در ماهیت محاربه ندارد و به کار بردن اسلحه برای ترسانیدن مردم در هر مکانی مشمول عنوان مذکور قرار می گیرد. به عنوان مثال، شیخ طوسی در «النهایه» آورده است: «فی مصرٍ کان أو فی غیر مصرٍ فی بلاد الشرک کان أو فی بلاد الإسلام». همچنین با توجه به مطلق بودن آیات و روایات مربوط معتقد هستند که فرقی بین شب و روز در تحقق آن وجود ندارد (العاملی، 1425ق: 5؛ موسوی خمینی، بی تا: 492، نجفی، 1981م: 492).

 فقهای اهل سنت برای مکان وقوع محاربه به سه شرط قائل هستند: 1. قطاع الطریق باید در دارالإسلام تحقق یابد و اگر در دارالحرب باشد، به علت عدم ولایت امام و عدم قدرت برای اقامه ی حد، حد واجب نمی شود. 2. در میان فقهای متقدم حنفی آمده است که باید قطاع الطریق در خارج از شهر باشد. اما در مورد این که داخل شهر باشد، میان فقها اختلاف است: بنا بر قول ابوحنیفه و ظاهر کلام امام احمد، حکم قطاع الطریق زمانی ثابت می شود که قطاع الطریق در خارج از شهر تحقق یافته باشد و در غیر این صورت، چون امکان یاری دادن وجود دارد، امکان تحقق آن وجود ندارد و تحقق آن با این شرایط بیشتر شبیه غصب مال دیگری است که موجب مترتب شدن تعزیر می گردد.

امام ابویوسف و محمد شیبانی بر خلاف امام ابوحنیفه فتوا داده و در کنار آن ها امام شافعی، مالک، اللیث و اوزعی حکم قطع الطریق را چه در داخل شهر و چه در خارج از شهر ثابت می دانند. استدلال آن ها این است که «محاربه نوعی تعدی به حدود الهی است و تحریم آن به خاطر خارج و داخل بودن آن در شهر مانند سایر معاصی مثل زنا و شرب خمر و ... تفاوت نمی کند». 3. بین محل حرکت و شهر و دیار دیگر فاصله یک سفر وجود داشته باشد؛ یعنی مسیر تقریباً طولانی باشد. پس اگر کمتر از حد معمول یک سفر باشد، در نزد ابوحنیفه قطع الطریق تحقق ندارد، اما محمد و ابویوسف آن را شرط نمی دانند (الزحیلی، 1418ق: 5469؛ ابن قدامه، ج10: 298).

همچنین در میان فقهای عامه، امام الثوری و اسحاق هم قائل به تحقق آن در خارج از شهر هستند، ولی به نظر می رسد بیرون یا خارج بودن محارب و رسیدن کمک یا عدم آن به هیچ وجه در چگونگی فعل مجرمانه تأثیری نداشته باشد. همچنین با توجه به مطلق بودن آیات و روایات هیچ تفاوتی در وقوع قطع الطریق در روز یا شب نباشد و هیچ قیدی که دلالت بکند به این که در زمانی خاص تحقق یابد وجود ندارد. 5) رکن معنوی از آن جایی که صرف ارتکاب رفتار مجرمانه برای مجازات کافی نیست، رفتار و عمل باید از اراده و قصد حاصل شده باشد.

پس علاوه بر رکن مادی برای تحقق جرم، رکن معنوی یا روانی هم لازم می باشد. مطابق ماده 279 ق.م.ا جدید علاوه بر سوءنیت عام که عبارت است از قصد به کار بردن اسلحه، به سوءنیت خاص که عبارت است از اراده مرتکب به نتیجه مجرمانه که همان به کار بردن اسلحه به قصد جان و مال و ناموس مردم و ایجاد رعب و ترس است نیاز است که در واقع، کاملاً موافق با دیدگاه فقهای امامیه است.

اما در مورد دیدگاه فقهای عامه، احراز سوءنیت خاص مستلزم فعل به قصد اخذ مال و تجاوز به جان و مال و ایجاد رعب و ترس می باشد، ولی در مجموع سوءنیت خاص در اینجا در قالب قصد سلب امنیت و آسایش مردم قرار می گیرد. 6) مجازات محارب در آیه 33 سوره مائده به مجازات جرم مزبور اشاره می کند و می فرماید: «أَن یُقَتَّلُوا أَوْ یُصلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَ أَرْجُلُهُم مِّنْ خِلَفٍ أَوْ یُنفَوْا مِنَ الأَرْضِ...» همان طور که ملاحظه می کنید این آیه مجازات های قتل، به دار آویختن، قطع دست راست و پای چپ و تبعید کردن را به باب «تفعیل» که خود دلالت بر شدت و تأکید مجازات دارد مقرر می کند و همه فقها هم در ثبوت این مجازات چهارگانه با هم اتفاق نظر دارند.

 اما فقها در مورد این مجازات ها و ترتیب آن بر مرتکبین، اختلاف نظر دارند که مجازات های چهارگانه فوق به نحو تخییری برای قاضی ملاک قرار گیرد یا به نحو ترتیبی؛ به عبارت ساده تر، آیا قاضی محکمه در تعیین یکی از این مجازات ها مخیر است یا باید بر اساس عمل ارتکابی از جانب مجرم به نحو ترتیبی تعیین گردد، که در اینجا به صورت خلاصه به بررسی اقوال و دلایل هر دو گروه می پردازیم: اول) قول به تخییر و ادله ی آنان در منابع اهل سنت در مورد قول تخییر آمده است: 1. از ابن عباس روایت وجود دارد که وی در مورد موضوع آیه «إِنَّمَا جَزَؤُاْ اْلَّذِینَ یُحَارِبُونَ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ....» می گوید: گروهی از اهل کتاب با پیامبر اکرم(ص) عهد و پیمان بستند و ـ بعد از مدتی ـ آن ها میثاق خود را نقض کرده و در زمین به فساد و تباهی پرداختند، در این حال خدای متعال رسول خود را مخیر کرد که اگر خواست آن ها را بکشد و اگر هم خواست دست و پای آن ها را برخلاف هم قطع نمایند». (الصابونی، 1410ق: 510)

 روایت دیگری هم از ابن عباس در همین موضوع وجود دارد که: «هر کس در قلمرو اسلام سلاح بکشد و موجب ترس و خوف در راه ها شود، امام مسلمین مخیر است اگر بخواهد او را بکشد و اکر هم خواست او را به دار آویزد یا دست و پای او را مخالف قطع کند.» (همان، 512) بنا بر همین روایت، تعدادی از فقها نظیر سعید بن مسیّب، مجاهد و ضحاک (همان: 512) و امام مالک قائل به این هستند که مانند کفار یمین، تعیین مجازات بر شیوه تخییر می باشد. در «المغنی» ابن قدامه آمده است: «از ابن عباس روایت وجود دارد که «أو» در قرآن برای تخییر است، بنابراین اگر مرتکب قتل شود، قصاص می شود و اگر تنها اخذ مال باشد، قطع و اگر همراه با اخذ مال باشد امام بین ترتب «قتل و صلب» و «قتل و قطع» مخیر است.» (ابن قدامه؛ ج10: 300 و 301) امام «مالک» در مورد تخییری بودن مجازات می گوید: «چگونه نباید محاربی که فساد او مخوف تر و شدید تر از کسی است که مرتکب قتل شده، کشته شود.» (الأصبحی، 1419ق: 298)

این کلام وی خود دلالت بر این دارد که تعیین مجازات بر شدت و وخامت عمل مجرمانه دلالت نمی کند. بر اساس همین مبنا، قول امام مالک در مورد مجازات محارب به این شرح است: «آن جایی که امام و نظر مشورتی فقها بر اساس جلب مصلحت و دفع فسادی که تحقق پیدا کرده است.» پس بنابراین: 1. اگر محارب موجب ایجاد ترس و هراس در راه ها شده باشد، امام بین مجازات های قتل و صلب و قطع دست و پا و تبعید و شلاق زدن مخیر است. پس اگر شخص محارب از زمره گروهی باشد که برای خود دارای توجیه و قدرت است، در اینجا حاکم مخیر بین قتل و به دار آویختن می باشد، چون اگر عملیات قطع دست و پا انجام گیرد فساد و ضرر آن ها دفع نمی شود.

اما اگر دارای توجیه و دلیلی نباشد، ولی برخوردار از قدرت و نیرو باشد؛ در این حالت، قطع دست و پای او جایز است و در صورتی که هیچ کدام از این دو صفت و ویژگی را نداشت، سهل ترین مجازات که تعزیر و تبعید است را به اجرا درمی آورند. 2. اگر محارب مرتکب قتل شد و مال را هم برد، در این صورت امام نباید خود را مخیر بین قطع و تبعید بداند؛ بلکه در این حالت مخیر بین قتل و صلب می باشد. 3. اگر مال را اخذ کند ولی مرتکب قتل نشود، در این حالت امام بین قتل و صلب و قطع و تبعید مخیر است که بنا بر نظر خود هر کدام را که مصلحت است مترتب نماید (الزحیلی، 1418ق: 5472).

در منابع امامیه هم روایاتی که در این باره وجود دارد و بسیاری از فقها به آن استناد کرده اند، به این ترتیب است که: 1. جمیل ابن دراج از امام صادق(ع) روایت می کند که از امام سؤال کردم: قول خدای متعال در آیه «إِنَّمَا جَزَؤُاْ اْلَّذِینَ یُحَارِبُونَ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ....» بر کدام یک از این حدود است؟ فرمودند: تعیین آن به امام برمی گردد که اگر خواست حکم به قطع می دهد و اگر هم خواست یا محارب را تبعید می کند و یا او را می کشد. سؤال کردم: به کجا تبعید می شود؟ فرمودند: از شهری به شهر دیگر و گفتند: حضرت علی (ع) دو نفر را از کوفه به بصره تبعید کردند (وسائل الشیعه؛ ج 28: 308).

 2. «سماعه بن مهران از امام صادق (ع) روایت کرده که از ایشان در مورد آیه «إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِینَ یُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ....» پرسیدم، فرمودند: امام مخیر است که اگر خواست ـ محارب ـ را بکشد یا او را به دار بیاویزد و اگر خواست قطع کند و اگر خواست او را تبعید نماید.» در نتیجه مطابق تمام این روایات و نقل قول ها «أو» در معنای حقیقی خود یعنی «یا» به کار برده شده و بنا بر همین استدلال و استناد به روایت دیگری باز امام صادق (ع) که «أو» در قرآن در هر جایی که آمده دلالت بر تخییر می کند، قول مشهور فقهای امامیه بر اعمال این مجازات ها بر این کیفیت بنا شده است.

در جواهرالکلام آمده «میان اصحاب در این باره اختلاف وجود دارد، شیخ مفید، صدوق و دیلمی و حلی مطابق رأی اکثر علمای متأخر هم به تخییر داده اند.» و در ادامه می گوید: «اگر مرتکب قتل شود، کُشته می شود و اگر مقتول با قاتل برابر باشد؛ اگر ولی عفو نکند، قصاص می شود و اگر ولی دم، قاتل را عفو کنند یا میان آن دو برابری وجود نداشته باشد امام بنا بر اجرای حد می تواند او را بکشد و اگر هم مرتکب قتل شود و مال را نیز أخذ نماید، مال چه به صورت عینی و چه به صورت بدلی از او پس گرفته شده و دست راست او پای چپش را قطع می کنند، سپس او را می کشند و به دار می آویزند و اگر هم مال را فقط أخذ کرده و مرتکب قتل و کشتاری نشده، دست و پای او مخالف هم قطع می شود و سپس تبعید می گردد و اگر هم مرتکب ضرب و جرح شده باشد ولی مالی را أخذ نکرده باشد، قصاص می شود یا از او دیه یا ارش (حکومت) گرفته و سپس تبعید می گردد.

 ولی اگر فقط سلاح کشیده باشد ـ و عمل دیگری مرتکب نشده باشد ـ فقط تبعید می گردد.» (نجفی، 1981م: 573.) دوم) قول به ترتیب و ادله ی آن ها این دسته از فقها قائل به این هستند که حاکم یا قاضی مؤظف است به نسبت نوع جرم ارتکابی مجازات های چهارگانه را تعیین کند که اکثر فقهای اهل سنت ـ به غیر از مالکیه و چند تن دیگر ـ و تعدادی از فقهای امامیه گرایش به قول ترتیبی دارند و در مقام حکم مصداق خاصی را صادر کرده اند. در میان منابع اهل سنت در این باره روایتی به این صورت وجود دارد: «رسول اکرم (ص) از جبرئیل (ع) در مورد حکم محارب سؤال کردند.

ایشان در جواب گفت: هر کس در راه ترس و خوف ایجاد کند و مال ـ دیگران ـ را أخذ نماید، دستش را به خاطر أخذ مال دیگری و پایش را به خاطر ایجاد ترس و هراس قطع کنید و اگر مرتکب قتل شود، او را بکشید و در صورت جمع هردوی آن ـ یعنی قتل و أخذ مال ـ او را به دار بیاویزید.» (القرطبی، 1406ق: 33) فقهای حنفی، شافعی و حنابله ضمن این که قائل به ترتیب هستند در مورد کیفیت ترتیب با هم اختلاف دارند: الف) فقه حنفی مجازات محارب را این گونه مقرر کرده اند اگر محاربین فقط مال را به یغما ببرند، مجازات آنها قطع دست و پا مخالف هم می باشد و اگر مرتکب قتل شوند، کشته خواهند شد و اگر هم مال را ببرند و هم مرتکب قتل شوند، در این حالت امام مخیر است که اگر خواست پای را بر خلاف هم قطع کند، سپس یا آن ها را بکشد و یا به دار بیاویزد و اگر هم خواست دست و پای آنها را قطع نکند، در این صورت یا آنها را بکشد یا به دار بیاوزید و اگر هم فقط اخافه ی طریق کردند و نه قتلی مرتکب شده و نه مالی را برده اند، در این حالت تعزیر می شوند و تا زمانی که توبه کنند یا بمیرند در حبس باقی می مانند. اما در مورد این که محارب هم مرتکب قتل شود و هم مال را ببرد امام محمد شیبانی و ابویوسف می گویند: «یا کُشته می شود یا به دار آویخته می گردد ولی دست و پا در این حالت قطع نمی شود؛ چون تنها یک جرم ارتکاب یافته پس نیازی به اجرای دو حد وجود ندارد و تداخل حاصل می گردد.» (الزحیلی، 1418ق: 5471-5472، ابن همام، 1415ق: 422-425)

 ب) فقه شافعی و حنبلی در این جا نیز مطابق رأی این فقها، اگر تنها مال برده شود دست راست و پای چپ آنها قطع می شود و اگر تنها قتل صورت گیرد و مالی برده نشود در این صورت (قطع الطریق) تنها کُشته می شوند ولی مصلوب نمی گردند و اگر هم مرتکب قتل شوند و هم مال دیگران را به یغما برند هم کُشته می شوند و هم به دار آویخته می گردند و اگر فقط موجب ایجاد ترس و وحشت شده باشند، تبعید می گردند. (الزحیلی، 1418ق: 5473) البته روایت دیگری از امام احمد وجود دارد که در صورت ارتکاب قتل، علاوه بر کُشتن فرد به دار هم آویخته می شود ( ابن قدامه، المغنی، ج10: 304).

در فقه اهل سنت برای مالی که مورد یغما برده می شود، شروطی قائل شده اند که ضمن این که باید به حد نصاب برسد؛ بعضی از فقها اذعان دارند که مال مأخود باید متقوم و معصوم باشد و ملک راهزن نباشد، در حرز باشد و شبهه ی مباح بودن در آن وجود نداشته باشد (الزحیلی، 1418ق: 5468). در مذهب شافعی آمده که اگر شخصی برای بار دوم مرتکب این فعل شود، دست چپ و پای راست او در صورت رسیدن به حد نصاب قطع می شود (الشربینی، 1415ق:180).

 ج) فقه امامیه در فقه امامیه هم ضمن این که چندین روایت در این باره وجود دارد، گروهی از فقها قول به ترتیب را برگزیده اند. در این زمینه عمر بن عثمان از عبیدالله المدائنی از امام رضا در مورد آیه «إنَّما جزاؤا الَّذین یُحارِبُونَ اللهَ و رسولَهُ ...» سؤال می کند: «کسی که مرتکب این کار می شود این کار می شود، مستوجب کدام یک از این مجازات های چهارگانه است؟

ایشان فرمودند: هر کس به محاربه با خدا و رسول خدا (ص) و سعی در فساد و تباهی در زمین دست زند، اگر کسی را بکشد، کُشته می شود و اگر هم مرتکب تنها قتل شود و هم مالی را به یغما ببرد هم کشته می شود و هم به دار آویخته می گردد و اگر تنها مال را ببرد و مرتکب قتل نشود، دست و پای او برخلاف هم قطع می شود و اگر فقط شمشیر بکشد و به محاربه با خدا و رسول خدا (ص) و سعی در فساد در زمین مشغول گردد و کسی را نکشد و مالی را هم به یغما نبرد، تبعید می گردد.» (حر عاملی، بیتا: 309) چندین روایت دیگر هم در این باره وجود دارد اما به دلیل ضعف در سند و اشکالاتی که در متن و دلالت آنها وجود دارد، نمی تواند قابل استناد باشد.

در جواهر الکلام به این موضوع اشاره شده و آمده است: «در کشف اللثام ـ این قول ـ به اکثر کتاب ها و در نکت الارشاد بعد از نسبت دادن آن به شیخ (طوسی) و اسکافی و التقی و ابن زهره در مورد آن ادعای اجماع شده است.» (نجفی، 1981: 573) در این میان صاحب «تکمله المنهاج» هم قول تخییر را پذیرفته اند. علامه طباطبایی در این باره می گوید: این مقدار را تقریباً از خود آیه به دست می آید که برحسب مراتب افساد این حدود مختلف هستند.

زیرا تردید میان کُشتن و دار زدن و بریدن و تبعید در مورد موجبات غیرمتعادل و شدید و ضعیف خود یک قرینه و شاهد عقلی بر مطلب است.» (طباطبایی، بی تا: 504 و 505) هم چنین وی در ابتدا می گوید: «لفظ «أو» تردید را می رساند و می فهماند که نباید همه یا دوتای این مجازات ها انجام شود، تردید گاهی برای افاد ه ی ترتیب به کار برده می شود و می فهماند که آن چند چیزی، ترتیبی داشته و یکی قبل از دیگری است، حال هم برای فهمیدن آن نیاز به قرینه و شاهد خارجی لفظی یا حالی داریم و این آیه از این لحاظ ابهام دارد ولی روایات بیان می کند که چهار حدی که در آیه بیان شده برحسب درجه ی فساد فرق می کند.» (همان، 497 و رشیدرضا، 1414ق: 632) البته می توان برای تعیین معنای «أو» در این مجازات ها به عرف قرآن رجوع کنیم، «چون در قرآن اگر از ـ أو ـ تخییر افاده شده از أخف به أغلظ شروع می شود و اگر معنای ترتیب را بخواهد از أغلظ به أخف روی می آورد مانند کفاره ظهار و قتل که خود دلالت بر این دارد که عقوبات با اختلاف جرایم متفاوت است (ابن قدامه، 1415ق، ج4: 300 و 301).

 از سویی هم یکی از اصول بسیار مهم در حقوق اسلامی که مورد تأکید قرار گرفته تناسب بین جرم و مجازات است. منظور این است که باید بین جرم ارتکابی و مجازات وارده آن چنان تناسبی وجود داشته باشد که موجب بازدارندگی فرد و جامعه شده و افراد مجرم بالقوه به خود اجازه ارتکاب چنین جرمی ندهد. از این رو، هر چه قدرت تخریبی جرم بیشتر باشد، مجازات آن نیز باید بیشتر باشد و هر قدر هم شدت آن کمتر باشد، مجازات آن نیز باید بیشتر باشد و هرقدر هم شدت آن کمتر باشد، مجازات آن نیز متناسب با جرم کمتر خواهد بود. ولی به نظر می رسد با توجه به این که عده ای از فقها اشکال روایات مزبور را مسموع نمی دانند، بهتر است با در نظر گرفتن این که محاربه شدت و ضعف دارد، در صورت ثبوت جرم، مراتب آن را نسبت به نوع جنایت تعیین بکنیم.

و در قانون مجازات اسلامی برابر مفاد مواد 282 و 283 که مجازات ها به ترتیب آورده است و انتخاب هریک را به قاضی واگذار کرده است تا حسب مورد و محتویات پیشتر رأی لازم را صادر نماید و تقریباً قول عامه ی فقها را تقنین نموده است. 7) توبه محارب بدون هیچ اختلاف نظری، هر گاه محارب یا قطاع الطریق حدی از حدود موجود در آیه بر او واجب شود پس از دست یافتن و دستگیری توبه کند، حد از هر کدام که باشد، از او ساقط می شود. چون در ادامه ی آیه آمده «إلاّ الَّذین تابوا مِن قَبلِ أن تقدرُوا علیهِم ...» اما بعد از دستگیری، توبه دیگر ساقط کننده حد نمی باشد. علت آن هم مفهوم شرایطی است که در آیه وجود دارد، زیرا سقوط حد را به سبب توبه اختصاصی به پیش از دستگیری داده است.

اما آنچه که از حقوق الناس مطرح است از مال و قتل نفس و جرح و ... بر محارب واجب و ثابت است ( ابن قدامه، بی تا، ج10: 308؛ الزحیلی، 1418ق: 5476؛ الفتوحی، 419ق: 164، العاملی، 1425 ق: 13ـ15 و نجفی، 1981م: 573). نتیجه گیری به طور کلی محاربه که نتیجه ی غایی آن افساد فی الارض می باشد از دیدگاه فقهای مذاهب اسلامی (اعم از خاصه و عام) و نیز از دیدگاه حقوق دانان که به صورت عنوان قانونی در متن قانون مجازات اسلامی در باب حدود تبلور یافته است. پدیده ای منفور شمرده شده است.

جامعه و حاکمیت نیز درصدد مقابله با آن برخاسته  و برای تنبیه محاربین و مفسدین مجازاتی را مقرر کرده اند تا هم جامعه به آسایش عمومی برسد و هم حاکمیت اقتدار خویش را تحکیم بخشد و بتواند به جامعه و مردم خدمت کند و هم احکام الهی از تعرض مصون بماند و دیگران نیز متنبه شده و تجری نداشته باشند تا از این طریق، امنیت و سلامت به اجتماع برگردد و همه امور در مسیر شرعی و قانونی خود قرار گیرد. البته در قانون مجازات اسلامی جدید، بخش افساد فی الارض جدا گشته و زیر عنوان حد بغی و افساد فی الارض تقنین شده است که مجازات جداگانه ای دارد و در این مقاله، مجال بحث و بررسی در این رابطه نیست.

مراجع

1. ابن حزم، سعید، (1418ق)، المحلی، ج13، ریاض: دارالنفائس. 2. ابن ماجه، محمد بن یزید قزوینی، (1327ق)، سنن ابن ماجه، ج2، انتشارات داراحیاء الکتاب العربیه. 3. ابن همام، کمال الدین محمد، (1415ق)، فتح القدیر، ج5، نشر دارالکتب العلمیه. 4. الاصبحی، مالک بن أنس، (1419ق)، المدونه الکبری، ج7، نشر مکتبه العصریه. 5. آذرتاش، آذرنوش، (1379ش)، فرهنگ معاصر، نشر نی. 6. حبیب زاده، محمدجعفر، (1379ش)، محاربه در حقوق کیفری ایران، تهران: دفتر نشر آثار علمی دانشگاه تربیت مدرس. 7. حر عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، ج 28، نشر دار احیاء التراث العربی. 8. حلی، احمد بن ادریس، کتاب السرائر، ج3، نشر اسلامی. 9. حوی، سعید، (1415ق)، الاساس فی التفسیر، ج3، انتشارات دارالسلام. 10. راغب اصفهانی، حسن بن محمد، (1416ق)، مفردات الفاظ القرآن، نشر دارالقلم. 11. رشیدرضا، محمد، (1414ق)، تفسیر المنار، جزء 6، انتشارات دارالمعرفه. 12. الزحیلی، وهبه، (1418ق)، الفقه الاسلامی و أدلّته، ج7، نشر دارالفکر. 13. زیدان، عبدالکریم، (1417ق)، المفصل فی احکام المرأه و بیت المسلم فی الشریعه الاسلامیه، ج5، انتشارات الرساله. 14. الشربینی، خطیب، (1415ق)، مغنی المحتاج، ج4، انتشارات دارالکتب العلمیه. 15. طباطبایی، سیدمحمدحسین، تفسیرالمیزان، ج5، ترجمه موسوی همدانی، نشر فرهنگی رجا. 16. طبرسی، فضل بن حسن، مجمع البیان،  ج3، ترجمه علی کرمی، انتشارات فراهانی. 17. طوسی، محمد بن حسن، (1362ش)، النهایه، ج2، ترجمه سیدمحمدباقر سبزواری، تهران: دانشگاه تهران. 18. طوسی، محمد بن حسن، (1393ق)، المبسوط، ج 6 و 7، انتشارات المکتبه  المرتضویه. 19. طوسی، محمد بن حسن، (1414ق)، الخلاف فی الاحکام، ج2، قم: دفتر انتشارات اسلامی. 20. العالمی، زین الدین بن علی (شهید ثانی)، (1425ق)، مسالک الأفهام، ج 15، انتشارات مؤسسه المعارف الاسلامی. 21. العالمی، زین الدین بن علی (شهید ثانی)، روضه البهیه، ج2، انتشارات مؤسسه الأعلمی للمطبوعات. 22. عوا، محمد سلیم، (1385ش)، اصول نظام کیفری اسلام، ترجمه: حمید روستایی، انتشارات سلسبیل. 23. الفتوحی، محمد بن احمد، (1419ق)، منتهى الارادات، انتشارات مؤسسه الرساله. 24. فیض کاشانی، (1416ق)، ملاحسن، تفسیر صافی، ج2، انتشارات مؤسسه الهادی. 25. القرطبی، احمد النصاری، مختصر تفسیر قرطبی، ج 2، دارالکتب العربی. 26. قطب، سید، (1387ش)، فی ظلال القرآن، ج4؛ ترجمه مصطفی خرم دل، نشراحسان. 27. گیلانی، محمد، (1379ش)، حقوق کیفری اسلام، تهران: سایه. 28. محقق حلی، جعفر بن حسن، مختصر النافع، مؤسسه مطبوعات الدینی. 29. مفید، محض بن نعمان، (1414ق)، المقنعه فی الاصول و الفروع. 30. موسوی الخمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج4، ترجمه علی اسلامی، قم: اسلامیه 31. مؤمن محمد، (1415ق)، کلمات سدید، مؤسسه نشر اسلامی. 32. نجفی، محمدحسن، (1981م)، جواهر الکلام، ج42، نشر دارالاحیاء التراث العربی. 33. هاشمی شاهرودی، سیدمحمود، (1378ش)، بایسته های فقه جزاء، تهران: میزان.

فصلنامه حبل المتین شماره 18